Apesar de festejada em muitos avanços, a Lei nº 14.133/2021 chegou com duros golpes contra as microempresas e empresas de pequeno porte, colocando fim a muitos espaços que foram se abrindo desde o advento da Lei Complementar nº 123/2006, quando estava em moda o jargão “compre do pequeno” e havia incentivo ao uso do poder de compra do Estado como motor de desenvolvimento do País, não o atual motor de concentração de mercados e monopolização de contratações, cada vez maiores e inacessíveis às micro e pequenas empresas.

Em matéria de compras públicas, mesmo com cenário de crise, o Brasil ainda parece ter memória curta e insiste em não considerar as razões de determinadas origens normativas.

Nesse contexto, antes de ponderar sobre as regras da nova lei, que já estão começando a destruir mercados das micro e pequenas empresas, cabe fazer determinada retrospectiva, para alertar que a maior parte do trabalho empreendido pelo Sebrae (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas) acabou prejudicado.

Mas antes é importante lembrar que, nos Estados Unidos, durante Segunda Guerra Mundial (1939-1945), as pequenas empresas ficaram sem chances de competir com as grandes indústrias, que se voltavam para a guerra, razão pela qual, para inserir as pequenas no mercado, foi criada em 1942 a "Corporação de Pequenas Fábricas de Material Bélico" ("Smaller War Plants Corporation – SWPC").

Com o fim da guerra, foi extinta a SWPC, sendo criado o "Escritório da Pequena Empresa" ("Office of Small Business – OSB"), do Departamento de Comércio. E em seguida, diante da Guerra da Coreia (1950-1953), foi criada a "Administração de Pequenas Fábricas Ligadas à Defesa" ("Small Defense Plants Administration - SDPA"), que também incluía atividades relacionadas a contratos governamentais com as pequenas empresas.

Enfim, o presidente Eisenhower decide propor a criação de uma agência independente para as pequenas empresas, como uma nova instituição, o que foi aprovado pelo Congresso em 30 de julho de 1953, com a "Lei de Apoio às Pequenas Empresas" ("Small Business Act - Public Law 83-163, 67 Stat. 232"), nascendo assim a "Administração de Pequenas Empresas dos Estados Unidos" ("The U.S. Small Business Administration - SBA"). Essa é a norma legal vigente até hoje, ainda que com alterações sofridas ao longo dos anos.

O Japão, no período de sua reconstrução pós-guerra (1945-54), estabeleceu uma política específica, criando em 1948 a "Agência da Pequena e Média Empresa" ("Small and Medium Enterprise Agency – SME"), objetivando o desenvolvimento da economia nacional, a redução da concentração do poder econômico e oportunidades justas e iguais para as pessoas se engajarem em um negócio. Posteriormente, passou a tratar de desenvolvimento regional e inclusão das pequenas empresas nas compras governamentais.

A França estabeleceu a sua política em 1980, incluindo o objetivo de desenvolvimento regional, a criação de emprego e, mais adiante, os benefícios das pequenas empresas na área de licitações.

A Alemanha e a Itália também seguiram os exemplos e instituíram políticas de inserção das pequenas empresas nas contratações governamentais.

O Canadá, por sua vez, começou a implementar políticas de compras governamentais para as pequenas empresas a partir de 1995.

Já a Inglaterra estabeleceu um plano específico e detalhado de inclusão das pequenas nas contratações públicas em 2003, época em que a União Européia realizava pesquisas e iniciativas para que outros países do bloco adotassem regras semelhantes.

No contexto geral, determinados países do "Grupo dos Oito" (G8) foram os pioneiros.

Assim, enquanto nos exemplos históricos outros países utilizaram a desconcentração de compras públicas e o incentivo aos pequenos, para superação de guerras e para reconstrução nacional, o Brasil caminha a passos largos para o inverso, tendo a Lei nº 14.133/2021 chegado com toda força para limitar o acesso dos pequenos aos mercados e para incentivar a concentração dos mercados de compras públicas, inclusive, em distorções concorrenciais que mais adiante chegam a prejudicar até grandes empresas que não conseguem as contas cada vez mais monopolizadas por poucas delas.

E voltando à base do presente estudo, deve-se lembrar que o primeiro Estatuto da Microempresa, instituído pela Lei nº 7.256/1984, não trazia disposições sobre contratos governamentais, mas a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 170, inciso IX, estabeleceu entre os princípios gerais da atividade econômica o "tratamento favorecido" para as empresas brasileiras de pequeno porte, e em seu artigo 179 tratou de "tratamento diferenciado", "simplificação" e "eliminação ou redução" de obrigações.

Destinado expressamente a regulamentar esses dois dispositivos, sobreveio o Estatuto seguinte, com a Lei nº 9.841/1999, que em seu artigo 24 estabeleceu que "a política de compras governamentais dará prioridade à microempresa e à empresa de pequeno porte, individualmente ou de forma associada, com processo especial e simplificado nos termos da regulamentação desta Lei". Entretanto, infelizmente, não houve a dita regulamentação.

Posteriormente, com foco exclusivo na parte tributária, sobreveio a Emenda Constitucional nº 42, modificando o 146, inciso III, alínea "d", que justificou o Projeto de Lei Complementar nº 123/2004, que deu origem à Lei Complementar nº 123/2006.

E graças ao Sebrae e a Frente Empresarial pela Lei Geral os diversos projetos que se agregavam foram substituídos pelo novo texto consolidado, em 2005, incluindo a "novidade" dos dispositivos sobre acesso aos mercados governamentais (contendo normas inspiradas nas norte-americanas, sobre critério de "desempate", nas licitações abertas a todas as empresas, pelo preço ofertado pela pequena empresa, as licitações exclusivas para pequenas empresas, o incentivo ás subcontratações das pequenas empresas e as cotas para pequenas empresas.

Mas o texto da Lei nº 14.133/2021 trouxe, entre outras inovações, as seguintes regras:

"Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:
I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;
II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte".

Em síntese, criou-se um limite que não havia na legislação norte-americana da qual o Sebrae e a Frente Parlamentar pela Lei Geral buscaram inspiração para o Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006 ("DO ACESSO AOS MERCADOS"), sendo que agora as pequenas possuem chance de disputar apenas contratos limitados ao seu valor de enquadramento na condição de ME/EPP. Ainda que o limite seja entendido como anual, isso é um duro golpe e um severo fechamento de mercado aos pequenos.

Por outro lado, não existe mais o pleno acesso aos mercados, como fora idealizado nas origens, pois o artigo 19, inciso I, da nova lei, traz a diretriz de preferencial centralização de procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços, o que torna impossível a habilitação e propostas pelas micro e pequenas empresas.

E embora o artigo 40, § 2º, inciso III e o artigo 47, § 1º, inciso III, da lei até mencionem que, para parcelamentos, há o dever de buscar ampliar a competição e evitar a concentração de mercado, por todo o texto legal há uma série de normas contrárias a isso, sendo suficiente citar o seu artigo 181, que trata do objetivo de realizar compras em grande escala, o que implica em editais que monopolizam contratos cada vez mais.

Quando a lei é analisada em seu todo se verifica que existem vários motores de uso do poder de compra do Estado para reduzir os espaços dos pequenos e concentrar mercados, o que é tão danoso que prejudica até mesmos as médias e as outras grandes empresas, já que o nítido objetivo agora passou a ser limitar o acesso dos pequenos e monopolizar ou concentrar, de modo deliberado, os mercados de contratações públicas.

E assim poucas empresas vão ficando com as poucas contas, progressivamente, uma aberração, quando se observa que, por fundamentos constitucionais, a Lei nº 12.529/2011, que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, dispõe, exatamente, sobre o contrário, proibindo abuso de posição dominante daqueles que possuem frações do mercado, bem como os atos de concentração que impliquem na eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante.

Em época de crise, essas reflexões deveriam estar ainda mais em evidência.

Jonas Lima é advogado especialista em licitações e contratos, pós-graduado em Direito Público e Compliance Regulatório e sócio do escritório Jonas Lima Sociedade de Advocacia.

Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2021, 8h00

A proposta de emenda à Constituição que cria restrições para a interposição de recursos especiais no Superior Tribunal de Justiça tem potencial para transformar a Corte num tribunal "elitista" e que dá as costas aos cidadãos, segundo a avaliação de especialistas ouvidos pela ConJur.

Os maiores impactos devem ser sentidos na área cível, em questões de saúde e de consumo, mas a nova lei, se passar na Câmara com a redação atual, também vai afetar casos tributários, de imprensa e administrativos, embora em menor grau.

Fernando Capez, presidente do Procon, explica que boa parte das causas referentes ao consumidor já não chega ao STJ, pois são julgadas pelos Juizados Especiais Cíveis em função do valor da demanda não ultrapassar 40 salários mínimos. "Desta forma, dependendo da aprovação de 2/3 dos membros do órgão recursal, não será mais possível a interposição de recursos protelatórios no Tribunal Superior", afirma.

"Ao passo que boa parte das ações transitarão em julgado ainda nos Tribunais estaduais, estaremos diante de uma supressão de via recursal, o que de certo modo, impede que o cidadão possa obter a reversão de uma decisão que entendeu injusta", ressalva.

Já para a defensora pública do Rio de Janeiro Cintia Guedes, que atua em Direito Civil no STJ, o consumidor é um dos que mais vai sofrer. Questões de saúde pública e privada e que envolvam outros serviços essenciais, como saneamento e transporte, só vão ser resolvidas por discricionariedade dos ministros.

"O limite de valor da causa, de 500 salários mínimos, é altíssimo e cria um tribunal elitista. As causas de consumidor não têm valor nominal alto, mas, em conjunto, representam um volume expressivo de processos no tribunal", explica.

Além da injustiça, o limite financeiro também cria uma distorção, na avaliação de Daniel Neves, sócio do NDF Advogados e professor de Processo Civil. "Um processo de 500 salários para uma grande empresa é 'dinheiro de pinga', mas uma ação de, digamos, 300 salários pode ser a questão da vida de um outro litigante", exemplifica.

As ações penais terão relevância automática, segundo o projeto, o que é um ponto positivo, conforme salienta Maurilio Casas Maia, defensor público no Amazonas. Mas, para Neves, cria ainda outra distorção. "Um caso criminal que resultou na pena de serviços comunitários por cinco finais de semana é automaticamente mais relevante do que outro de guarda de incapaz?", questiona.

Para Maricí Giannico, sócia da área de Contencioso e Arbitragem do Mattos Filho com atuação no STJ, a medida levanta questionamentos sobre a verdadeira função do STJ.

"É verdade que nada impede que uma causa de menor valor chegue ao STJ se a corte entender que há relevância para isso, mas não será fácil. E isso de alguma maneira nos faz pensar sobre a função atual do STJ, uma corte de revisão que não é preocupada só em identificar ilegalidades, mas também em julgar causas, afinal é o Tribunal da Cidadania, ou pelo menos assim se intitula", afirma.

"Muitas vezes uma tese tem repercussão enorme mesmo com um valor de causa não muito grande. Hoje o STJ julga causas relevantes para o país que não serão mais julgadas por causa desse critério".

Para os casos relativos à liberdade de imprensa, é mais difícil mensurar o impacto da PEC da Relevância, conforme explica o advogado Alexandre Fidalgo. "Hoje não consigo medir, pelas deficiências do próprio mercado de jornalismo, se o STJ é pró imprensa. A imprensa está fragmentada em blogs, em páginas de YouTube de jornalistas e aventureiros. Em tese, o direito deve ser sempre pró imprensa, como medida democrática. O direito à informação protege toda sociedade."

Para o Direito Tributário, o impacto será menor, segundo advogados do setor. A restrição, nas palavras de Fernando Facury Scaff, "sempre atrapalha", mas, conforme ressalta Igor Mauler Santiago, talvez atrapalhe pouco, por causa do limite financeiro e do valor das causas. "Não sei como tratarão os recursos de natureza processual nestas causas (pedido de anulação do acórdão de segundo grau, por exemplo)", ressalva.

O impacto maior deve ser nos temas não tributários, estima Gabriel Lima, tributarista do Nelson Wilians Advogados. "Principalmente as discussões entre partes, que não sejam de matérias aplicáveis à diversos cidadãos e não tenham relevância financeira nos termos da legislação, como discussões civis, contratuais, entre outros."

Os processos de improbidade, por sua vez, também têm mais particularidades que possam justificar sua análise pelo tribunal, segundo a avaliação de Igor Tamasauskas. "Em geral, nos temas que envolvem a administração pública, me parece que a fixação de teses vai começar a limitar um pouco processos mais simples", avalia.

Para Elias Marques de Medeiros Neto, sócio na área de contencioso do TozziniFreire Advogados. "o tema certamente desperta polêmicas". "Apesar de compreender a origem histórica da preocupação, na escola processual brasileira, com filtros seletores para o processamento dos recursos ditos excepcionais, é certo que a dinâmica do CPC/15, principalmente no que toca à formação de precedentes obrigatórios prevista nos artigos 926 e 927, exige um trabalho de enfrentamento, pela Corte Superior, de diversos temas infraconstitucionais que são julgados nas cortes de origem, garantindo-se a necessária e bem vinda uniformização de aplicação da lei por nossos tribunais."

"O risco de uma prematura e falha aplicação de um filtro seletor para o conhecimento dos recursos especiais, nessa etapa de evolução da legislação processual no Brasil, é o de mitigar a bem vinda formação de precedentes idealizada pelo CPC/15, fracassando-se no conhecimento de matérias que poderiam — e deveriam — estar sendo objeto de apreciação pela Corte Superior. Adicionalmente, a redação da PEC não segue a dinâmica adotada para fins de reconhecimento, no STF, da repercussão geral nos recursos extraordinários, buscando-se, na realidade, uma solução quase que taxativa do que seria presumivelmente relevante para fins de trâmite dos recursos especiais; o que preocupa, inclusive, do ponto de vista de técnica legislativa", finaliza Medeiros Neto.

O presidente do STJ, Humberto Martins, defendeu a PEC nesta quinta-feira (4/11), no 120º Encontro de Presidentes dos Tribunais de Justiça do Brasil. Para ele, o filtro vai ajudar a racionalizar o sistema recursal brasileiro e aperfeiçoar o exercício da cidadania no país. "O STJ vai passar a ser um tribunal de teses firmadas a partir da interpretação do direito federal, em vez de atuar como uma corte revisora de terceira instância", ressaltou.

Clique aqui para ler a PEC
PEC 10/2017

Luiza Calegari é editora da revista Consultor Jurídico.

Mateus Silva Alves é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2021, 10h33

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Mendes criticou nesta sexta (5) o que chamou de "politização da persecução penal". A declaração, feita nas redes sociais, foi entendida como uma resposta às movimentações recentes do ex-juiz Sergio Moro e de Deltan Dallagnol, ex-chefe da força-tarefa da Operação Lava Jato, em direção à política.

"Alerto há alguns anos para a politização da persecução penal. A seletividade, os métodos de investigações e vazamentos: tudo convergia para um propósito claro —e político, como hoje se revela. Demonizou-se o poder para apoderar-se dele. A receita estava pronta", escreveu o magistrado.

Na quinta-feira (4), Deltan confirmou que vai deixar o Ministério Público Federal, conforme informação antecipada pelo jornal O Estado de S. Paulo.

O procurador afirmou que tem várias ideias para seu futuro e defendeu o "voto consciente". "Posso fazer mais pelo país fora do Ministério Público", disse ele, sem detalhar se entrará na política, como o ex-juiz Sergio Moro.

Moro anunciou que vai se filiar ao partido Podemos, em evento na semana que vem, o que abre caminho para sua candidatura à Presidência da República.

Ex-ministro da Justiça de Jair Bolsonaro desde abril do ano passado, quando pediu demissão, Moro tem buscado nomes para elaborar seu projeto de governo e entrou em contato inclusive com estrategistas políticos próximos do ex-presidente Michel Temer (MDB).

Moro ficou de quarta (3) a quinta-feira (4) em Brasília e tinha pré-agendado reuniões com a bancada do Podemos, um grupo de congressistas do PSL e com o general Santos Cruz, também ex-ministro de Bolsonaro. ​

O presidente da Câmara, Arthur Lira (PP-AL), ironizou o anúncio de Deltan ao ser questionado se pretendia retomar a votação da PEC (proposta de emenda à Constituição) que muda a composição do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público).

"Não sei. Ela [a PEC] não terminou o jogo ainda, mas hoje ela teve um jogador importante que entrou no jogo, declarando que é candidato e pode ser que reacenda o debate", disse.

Deltan, 41, foi o principal porta-voz do Ministério Público Federal na operação deflagrada em 2014. Estava na instituição fazia 18 anos.

Além da presença na mídia, cabia a ele organizar as diferentes frentes de apuração entre a equipe de procuradores envolvidos no caso no Paraná. Tinha participação reduzida no dia a dia dos processos e das audiências na Justiça Federal.

Ele ingressou na operação logo em suas primeiras fases, quando o então procurador-geral Rodrigo Janot decidiu formar uma força-tarefa para se dedicar exclusivamente ao caso, diante das dimensões das descobertas em andamento em Curitiba.

No auge da operação, em 2016, o chefe da força-tarefa ficou marcado pela apresentação de um PowerPoint contra o ex-presidente Lula, no qual listava fatores que indicavam que o petista havia chefiado o esquema de corrupção na Petrobras.

Com o ritmo intenso de revelações e a prisão de grandes empresários e líderes políticos em decorrência das investigações deflagradas no Paraná, Deltan foi alçado à condição de um dos símbolos da operação, com homenagens em manifestações de rua.

Sempre foi questionado, porém, pelo foco dos trabalhos nas administrações do PT e pelos métodos para a obtenção de acordos de delação premiada, um dos pilares da Lava Jato.

Como mostrou a coluna nesta sexta, Deltan Dallagnol já tinha respondido até esta semana a 52 processos no Conselho Nacional do Ministério Público, que fiscaliza os integrantes do órgão. Com a sua saída, todos os que ainda estão abertos agora serão arquivados.

Deltan responde ou já respondeu a reclamações disciplinares, sindicâncias e a processos administrativos disciplinares (PAD). Chegou a receber as penas de advertência e censura em alguns deles.

Dois dos processos administrativos ainda não foram arquivados, o que poderia complicar uma eventual candidatura de Dallagnol: pela Lei da Ficha Limpa, procuradores que respondem a PADs não podem concorrer a cargos públicos.

Um dos PAD contra ele foi aberto depois que Deltan afirmou em entrevista que três ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) formavam uma "panelinha" para conceder habeas corpus e passavam uma mensagem de "leniência" com a corrupção.

Deltan foi punido com advertência, mas recorreu ao próprio STF para reverter a decisão. Em outro episódio, ele atacou a candidatura de Renan Calheiros à presidência do Senado. Foi punido com censura. E também recorreu ao Supremo.

Para ficar com "ficha limpa" e disputar eleições, o ex-procurador terá que desistir das ações que moveu no STF para reverter as penas de advertência e censura. Elas seriam consideradas automaticamente aplicadas —e os processos iriam para o arquivo.

Ao se desligar da instituição, Deltan abre mão de um salário bruto de R$ 33,7 mil mensais, além de benefícios e férias de 60 dias.

Em 2020, desgastado pela divulgação de conversas que manteve no aplicativo Telegram e que foram obtidas pelo site The Intercept Brasil, o procurador pediu para deixar os trabalhos da operação, citando motivos familiares.

As mensagens obtidas pelo Intercept e divulgadas pelo site e por outros órgãos de imprensa, como a Folha, expuseram a proximidade entre Moro e os procuradores da Lava Jato e colocaram em dúvida a imparcialidade como juiz do atual ministro da Justiça no julgamento dos processos da operação.

Após isso, porém, Deltan continuou se manifestando em redes sociais e em entrevistas sobre temas ligados à Lava Jato e à corrupção. FOLHA DE SP

Edição: Graça Adjuto / AGÊNCIA BRASIL

A  Procuradoria dos Crimes contra a Administração Pública (Procap) do Ministério Público do Estado (MPCE) deflagrou, em 2021, três operações para investigar gestões municipais no Ceará. As três Prefeituras investigadas estão sob comando de prefeitos reeleitos em 2020 e que agora enfrentam suspeitas que vão desde fraude a licitações até favorecimento econômico de empresas. 

O quadro é bem distinto em relação a 2017, primeiro ano das gestões municipais anteriores. Nele, foi realizado o triplo do número de operações, além da maior parte investigar Municípios sob comando de prefeitos no primeiro mandato. 

Agora, as investigações focam, inclusive, em suspeitas que ocorreram ainda durante o primeiro mandato dos gestores das cidades de Morada Nova, Madalena e Hidrolândia. 

INVESTIGAÇÕES EM ANDAMENTO

Realizada no início de outubro, a operação "Pactum", por exemplo, investiga suposto favorecimento econômico entre Prefeitura de Madalena e uma empresa de prestação de serviços que teria ocorrido ainda na primeira gestão da prefeita Sônia Costa (MDB) - reeleita para o segundo mandato em 2020. 

Segundo a coordenação da Procap, um acordo teria sido firmado entre a prefeita de Madalena e o dono de uma empresa, ainda durante a campanha eleitoral de 2016. As investigações apontam que a então candidata teria assinado quatro notas promissórias que somavam aproximadamente R$ 150 mil com o empresário. O objetivo, segundo as investigações, seria pagar despesas da campanha.