De antemão, uma lembrança da realidade. Segundo relatório final da CPI do Sistema Carcerário, apresentado pela Câmara dos Deputados Federais em 2009, tem-se que inúmeros presos estão “apodrecendo em estabelecimentos desumanos e violentos por crimes (sic) simples como furto de latas de leite, de peças de roupas, dívida ou por ameaça”[1].

Em sua grande maioria, consequência dos chamados “flagrantes de bagatela”, uma realidade diária do sistema penal brasileiro. Inúmeras pessoas são conduzidas todos os dias, às delegacias de polícia, em “flagrante delito”, por situações manifestamente insignificantes. Conduzidas e, ao final, encarceradas.

A pergunta, no entanto, que surge é bastante simples: não é possível que se faça nada diferente? Algo distinto da operatividade irrefletida da grande massa dos atores do sistema penal. Em outras palavras: o delegado de polícia não poderia reconhecer a insignificância criminal e, portanto, afastar o cárcere diante de ninharias penais?

A resposta, em verdade, não demanda grande esforço hermenêutico. É evidente que o delegado de polícia não só pode como deve garantir a liberdade em situações de bagatela[2]. Não pode haver “auto de prisão em flagrante delito” se não há crime. Ninguém pode ser preso se o fato não constitui injusto penal. O princípio (ou critério) da insignificância exclui justamente a natureza criminosa do fato, uma vez que afasta a tipicidade (material). Abusivo mesmo seria o delegado prender alguém por fato atípico.

Dada a relevância da matéria e em nome da segurança jurídica, o ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, determinou, nesta segunda-feira (11/2), que a criminalização do não pagamento de ICMS declarado deve ser apreciada pelo Plenário da corte. O caso estava na pauta desta terça-feira da 1ª Turma.

Relator do caso, Barroso concedeu, de ofício, liminar para impedir, até que a matéria seja julgada, qualquer pena contra os recorrentes. Ele ainda marcou uma audiência com as partes para o dia 11 de março. 

“O tema é controverso, tendo sido objeto de discussão acirrada no Superior Tribunal de Justiça, com cinco votos pela tipicidade e três votos pela atipicidade da conduta. Não houve ainda manifestação expressa por nenhuma das Turmas do Supremo Tribunal Federal. Dada a relevância prática da matéria, que afeta dezenas de milhares de contribuintes por todo o país reputo que, em homenagem à segurança jurídica, sua apreciação deve ser realizada pelo Plenário da corte”, afirmou o relator na decisão.

A decisão é aguardada tanto por empresários quanto por juristas. Os primeiros temem passar a responder criminalmente por inadimplência, ainda que declarada ao Fisco. Os segundos criticam o entendimento firmado no STJ por entendê-lo desproporcional. Especialistas ouvidos pela ConJurapontam que não há como levar a dívida fiscal ao tratamento do Direito Penal. Uma decisão no sentido da criminalização seria uma mudança radical na jurisprudência até aqui.

Em agosto de 2018, por seis votos a três, os ministros da 3ª Seção do STJ negaram Habeas Corpus de empresários que não pagaram valores declarados do tributo, depois de repassá-los aos clientes. Ao seguir o voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, a prática foi considerada apropriação indébita tributária, com pena de 6 meses a 2 anos, além de multa.

Até aquele momento, havia divergência entre as turmas da corte. Se, por um lado, os ministros da 5ª Turma consideravam o ato crime, por outro, os da 6ª decidiam em sentido oposto.