O episódio da prisão do deputado Daniel Silveira coloca uma questão central para a democracia, na sua relação com a sua antítese: a ditadura. Ah: antes de falarem que "matei Deus", leiam até o final. A frase não é minha, se entendem a ironia.

Diz o deputado que estava sob o manto protetor da imunidade. Só que, em primeiro lugar, a finalidade da imunidade é proteger a democracia e não a de servir de escudo para destruí-la. Simples assim. E esse é mais um episódio, entre os tantos vários dos últimos tempos, de algo legítimo sendo usado para defender o seu contrário. Aqui, é a imunidade contrariando sua própria razão de existência.

O deputado claramente ameaça com o uso da violência contra o STF. Sistematicamente. Intermitentemente. Até mesmo na hora de sua prisão ele incita a violência. Ofende.

Mais uma vez o STF está sob Contempt of Court (ataque-desprezo à Corte), questão que já esteve na pauta quando do julgamento do Inquérito das fake news. Fui o primeiro a dizer que o STF estava sob Contempt of Court. E é um Contempt mais grave, porque é um ataque sistemático à Corte não apenas nas pessoas de seus ministros, mas na própria função que ela desempenha na República enquanto Suprema Corte. É a completa avacalhação institucional.

O deputado já estava sendo investigado no Inquérito das Fake News. Ele cometeu vários crimes contra a honra dos ministros (cada coisa que disse...), cometeu incitação ao crime, e, agora, foi preso também por ter cometido crimes contra a Lei de Segurança Nacional (segundo o Ministro Alexandre de Moraes, artigos 17, 18 e 22).

A questão da LSN me deixa sempre preocupado. Desde os anos 90 que digo que não foi recepcionada pela Constituição. Devíamos já ter uma Lei de Defesa do Estado Democrático de Direito, cujo projeto ajudei a elaborar. Em termos de validade, o STF diz que foi recepcionada. Portanto, é com isso que temos de lidar.

De mais a mais, seria bem curioso ver um defensor do AI-5 reclamando de ser enquadrado na LSN, pois não? Aí está um retrato do paradoxo daqueles que gritam "liberdade de expressão" para defender ditadura. A contradição performática tem consequências quando usada para atacar o Estado de Direito.

O deputado louva ditadura. Que arque com as consequências de uma lei em vigor. Uma lei que veda que ele saia por aí conspirando contra a ordem política.

Resta a dúvida acerca do estado de flagrância pelo qual o deputado foi preso. O senador Delcidio do Amaral já havia sido em circunstâncias um pouco diferentes.

Havia flagrante? Pode ser questionado. A flagrância hoje não pode ser examinada como na década de 40 ou até mesmo 80. Assim como o conceito de "dependências internas do STF", que, hoje, estão em qualquer lugar em que alguém ofenda a Corte. Quando foi aprovada a Lei das Interceptações, não havia smartphones. Por isso, hoje um Iphone faz parte de nossa residência, de nossa privacidade. Um simples telefone celular mequetrefe não era assim.

Alguém que comete crime e recebe views intermitentemente e insufla aliados a cometerem crimes e ele mesmo comete crimes por meio da instantaneidade das redes sociais está fora do flagrante? Eis uma boa discussão.

Concordo com o grande Juarez Tavares, quando lembra que, quando se trate de crime praticado pela internet, a expressão "logo após" tem que ser interpretada de acordo com o tempo de ofensa ao bem jurídico e a possibilidade real de se afirmar e identificar o fato e seu autor. O próprio código de processo penal admite que possa haver flagrante quando o agente seja perseguido logo depois de haver cometido o fato. Portanto, é uma questão de adaptar a lei às particularidades do caso. Foi por isso que afirmei, já no calor dos acontecimentos, que o flagrante "pós-moderno" não é o mesmo flagrante "moderno". A ver, portanto.

Sigo. Vejamos, de novo, a gravidade: além de ofender, caluniar e incitar a violência, o deputado fala e incita o fechamento da Suprema Corte. E fala em espancar ministro. Isso fica na conta da liberdade de expressão? Se sim, temos de aguentar as consequências. Se tudo pode, depois nada pode. Deus morreu e agora pode tudo? Não. Se Deus morreu, agora é que não pode, para trazer à lume a grande discussão da modernidade. É na ausência de uma instância superior transcendente que se impõem os interditos. Para segurar essa bagunça toda.

Além disso, há a quebra de decoro do parlamentar, esculpida em carrara. No mais, independentemente de a Câmara manter ou não a prisão, parece claro que o Brasil, como democracia, deve dizer o que quer. Somos instados, todo o tempo, a dizer aquilo que somos e aquilo que queremos, aquilo que concebemos como legítimo.

De novo e sempre: a democracia permite que se conspire abertamente contra ela, em seu nome?

Voltemos à imunidade. O Supremo Tribunal já disse que "(...) o fato de o parlamentar estar na Casa legislativa no momento em que proferiu as declarações não afasta a possibilidade de cometimento de crimes contra a honra, nos casos em que as ofensas são divulgadas pelo próprio parlamentar na Internet. (...) a inviolabilidade material somente abarca as declarações que apresentem nexo direto e evidente com o exercício das funções parlamentares. (...) O Parlamento é o local por excelência para o livre mercado de ideias – não para o livre mercado de ofensas. A liberdade de expressão política dos parlamentares, ainda que vigorosa, deve se manter nos limites da civilidade. Ninguém pode se escudar na inviolabilidade parlamentar para, sem vinculação com a função, agredir a dignidade alheia ou difundir discursos de ódio, violência e discriminação." [PET 7.174, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, j. 10-3-2020, 1ª T, Informativo 969.]

Claro, alguém dirá: é porque queremos democracia e legalidade que precisamos atentar ao que é legítimo em uma prisão. Volto à argumentação do ministro Alexandre: alguém nega que haja permanência no crime quando segue no ar um vídeo que incita a violência? Em 2021, seguiremos amarrados a 1968? Bem, é o que o deputado quer. Mas, para arrepio dos reacionários, o novo sempre vem. E as coisas mudam. E o direito só o é no seu tempo.

Quiseram usar a internet para atacar a Corte. Não adianta se albergar em algo fora dela quando convém.

É claro que a questão jurídica que surge é complexa. E seria interessante — se pudéssemos falar em algo interessante num momento de tanta gravidade. Meu ponto aqui é que dizer que o crime é apenas gravar o vídeo é ignorar a natureza do crime, é ignorar a forma que ele toma nesse mundo de redes e acessibilidade e mensagens e compartilhamentos instantâneos.

E é, por tabela, ignorar sua gravidade e as consequências: entender que é legítimo alguém usar suas prerrogativas e suas redes para atacar aquilo que segura nossa democracia.

Não contem comigo para o Contempt of Court.

Porque, no limite, o que se coloca é mesmo isso: o que nós aceitamos como legítimo numa República que merece o nome de república? Vamos aceitar que a liberdade de expressão e a democracia, coisas que nos são tão caras e pelas quais tanto lutamos, sejam utilizadas para o cometimento de crimes que, ao fim e ao cabo, são exatamente os crimes que colocam fim na liberdade de expressão e na democracia?

Vamos aceitar que um dos pilares do Estado de Direito seja esculhambado? Já se aceitou — pior, se parabenizou com votação altíssima — que o agora deputado quebrasse uma placa em homenagem a uma vereadora assassinada. Barbárie. E agora o deputado tenta dar o passo além do simbólico. Ontem quebrou placas, hoje quer quebrar a Suprema Corte — e falar em AI-5 mostra que não é metaforicamente.

Atentar contra a ordem política era um problema na ditadura de que o deputado gosta. Atentar contra o Estado de Direito é algo que impõe que nenhum democrata reste silente. Não gosta do Supremo? Imagine como seria sem ele.

Não concorda com a tese do flagrante? Argumente, mostrando que o ministro Alexandre está errado. Falo isso como alguém que sabe que este texto vai ao ar e que estará lá para ser acessado. As palavras têm caráter de permanência nesta era das redes. O deputado sabia disso. Foi eleito muito por isso também. Precisamos responder por aquilo que fazemos, afinal.

Eu respondo por aquilo que falo. Eis que repito: não contem comigo para o Contempt of Court.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 17 de fevereiro de 2021, 13h20