No recurso, a defesa tenta reverter decisão do próprio plenário que, em abril, por 6 votos a 5, negou um pedido que pretendia evitar a prisão, decretada após a condenação do petista em segunda instância por corrupção e lavagem de dinheiro no caso do tríplex de Guarujá (SP).

O julgamento do recurso contra essa decisão começou a ser feito no plenário virtual, no qual os ministros não se reúnem, mas votam de forma remota, pelo computador. Na última sexta (14) – quando já havia 7 votos contra e 1 voto a favor da liberdade de Lula – o ministro Ricardo Lewandowski pediu vista, de modo a levar o caso para decisão no plenário físico.

“O fato é que nesse caso já houve no plenário virtual seis votos [foram sete] a favor da situação anterior e um divergente. Na minha opinião, eu penso, que como se trata de um recurso limitado, que são os embargos de declaração, e o tema foi extremamente debatido, muito dificilmente vai haver qualquer mudança”, afirmou o ministro, durante entrevista à imprensa.

Toffoli disse que o caso não será pautado em setembro. Lembrou que Lewandowski ainda não devolveu a vista – ou seja, ainda não liberou seu voto de modo a possibilitar marcar data para julgamento no plenário físico. Só depois disso, disse o presidente do STF, ele conversará com o colega para pautar o caso.

“A pauta até setembro já está liberada. Essa pauta não entraria nesse período. Se eventualmente o ministro Ricardo Lewandowski liberar para o plenário físico essa pauta, eu vou conversar com ele a respeito de quando ele gostaria de ver isso pautado. Mas ainda agora em setembro não será”, disse o ministro

Já votaram contra o recurso de Lula no plenário virtual os ministros Edson Fachin (relator), Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Gilmar Mendes, além do próprio Toffoli. Votou a favor somente o ministro Marco Aurélio Mello.

No plenário físico, o julgamento começará de novo e todos os ministros votarão, inclusive os que já se posicionaram no plenário virtual.

Em regra, antes da proclamação final do resultado, qualquer ministro pode mudar o voto, mas isso raramente acontece.

Toffoli também disse que não pautará neste ano um novo julgamento sobre a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância. Uma eventual reversão do atual entendimento, que permite a chamada “execução antecipada” da pena, também poderia livrar Lula.

“Esse caso, já conversei com o ministro Marco Aurélio. Não será levado esse ano. É um processo que evidentemente será julgado pelo plenário físico. Já foi julgado o pedido de liminar (decisão provisória), e agora é o mérito. Não será julgado neste ano, com a concordância do relator”, disse o ministro.

O ministro disse que, assim como outras ações polêmicas, a da prisão após segunda instância não será julgada neste ano devido às eleições.

A última decisão de plenário sobre o tema, dentro de uma ação com validade para todos os casos, ocorreu no final de 2016, quando, numa análise de pedido liminar (provisório), por 6 votos a 5, o plenário manteve a permissão para a prisão após segunda instância.

Desde então, advogados pressionam a Corte para trazer o tema de volta a julgamento, em razão da mudança de posição do ministro Gilmar Mendes, que passou a defender a execução da pena após a terceira instância, isto é, após condenação pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O processo está pronto para julgamento desde dezembro, quando o relator, Marco Aurélio Mello, concluiu seu voto sobre o assunto. Desde então, a antecessora de Toffoli na presidência, Cármen Lúcia, se negou a pautar o julgamento, por entender que não havia se passado tempo suficiente para mudar a jurisprudência da Corte.

Toffoli não deu previsão de quando o processo poderia ser julgado a partir do ano que vem.

O ministro afirmou que pretende montar uma agenda comum com os demais poderes, sejam quais forem os eleitos neste ano.

“Eu sempre sigo a máxima do Nelson Jobim. Ele sempre disse e repete. Interlocutor não se escolhe. Seja quem for o futuro presidente da República, o futuro Congresso Nacional e seu presidente, a futura Câmara dos Deputados e seu presidente, os poderes têm de ter o dever, o dever constitucional da harmonia, e procurar uma pauta conjunta”, afirmou.

“Isso eu procurarei fazer sejam quais forem os futuros presidentes dos demais poderes”, disse Toffoli.

Entre os temas que devem compor essa agenda comum, o presidente do STF destacou a discussão da remodelagem do teto constitucional dos salários do funcionalismo público, mas não deu detalhes .