BRASÍLIA — Quatro ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) já votaram pela legalidade da terceirização de atividades fim em contratos anteriores à reforma trabalhista, sancionada em julho do ano passado, enquanto outros três foram contrários. O julgamento, que já consumiu três sessões da Corte, foi interrompido mais uma vez nesta quinta-feira e será retomado na próxima quarta-feira. Como o STF tem 11 integrantes, faltam quatro votos. Para ter maioria, é preciso seis.

O julgamento diz respeito apenas a contratos anteriores à reforma trabalhista, quando havia uma súmula do Tribunal Superior do Trabalho (TST) proibindo a terceirização de atividades fim e autorizando apenas no caso de atividades meio. Há cerca de 3,9 mil processos de contratos antigos parados nas instâncias inferiores à espera de uma definição no STF.

O TST entende que, para contratos anteriores, aplica-se a súmula. Para contratos mais recentes, vale a reforma trabalhista. O STF pode agora confirmar esse entendimento ou, ao contrário, dizer que a terceirização de atividades fins também vale para esses contratos antigos. Entre os ministros do STF contrários à súmula do TST, alguns dos argumentos usados foram o de que não havia nenhuma lei vedando a terceirização, embora também não houvesse nenhuma a autorizando expressamente, e o de que a realidade econômica de hoje não condiz com essa proibição.

Há também na Corte algumas outra ações questionando a reforma trabalhista, inclusive o trecho que permite a terceirização de atividades fim. Assim, o julgamento em curso agora também é um prenúncio de como os ministros vão votar nessas ações.

Por enquanto, o STF está analisando dois processos que chegaram à Corte em 2014 e 2016. Assim também são dois relatores: Luís Roberto Barroso e Luiz Fux, que na quarta-feira já tinham votado para liberar a terceirização de atividades fim. Primeiro a votar nesta quinta, o ministro Alexandre de Moraes acompanhou os dois, assim como Dias Toffoli. Já os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski discordaram, votando pela manutenção da súmula do TST nos contratos mais antigos.

Segundo Moraes, a própria nomenclatura atividade meio e atividade fim não faz mais sentido no mundo atual. O ministro destacou ainda que, caso haja fraudes, com uma empresa rotulando de terceirização uma outra prática ilegal de intermediação de trabalho, isso poderá ser analisado pela Justiça.

— Entendo que a Constituição Federal, além de não estabelecer vedação à terceirização, tampouco poderia determinar, impor uma única forma de organização empresarial. No sistema capitalista, não compete ao Estado determinar um único modo de organização e fluxo de produção. Compete ao empreendedor — disse Moraes, acrescentando: — Todas as atividades dentro do fluxo de produção, todas, absolutamente todas contribuem para o resultado final. Podemos ter atividades principais e secundárias. Essa classificação é muito mais moderna do que atividade meio e atividade fim.

O ministro Edson Fachin não chegou a se posicionar contra a terceirização das atividades fim nos dias de hoje, uma vez que ela foi autorizada pela reforma trabalhista de 2017 e as ações em discussão no STF são mais antigas. Mas defendeu a súmula do TST — editada antes de o Congresso aprovar a lei da terceirização e a reforma trabalhista no ano passado — que veda prática e foi o alvo das ações em discussão no STF.

Para Fachin a Justiça do Trabalho tinha competência para proibir a terceirização de atividades fim no passado porque não tinha uma regra específica. Os outros três ministros que já votaram foram contra a norma do TST. Fachin afirmou ainda que o princípio constitucional da livre iniciativa, citado por outros ministros para liberar a prática, não pode ficar tão acima de outros princípios, como o da valorização do trabalho.

— Julgo inválidas as contratações de mão de obra terceirizada na atividade fim das empresas, especialmente se considerando que alteração desse cabedal normativo cabe, como efetivamente depois o exercitou, ao poder competente, o Poder Legislativo, debatida a questão com todos os envolvidos no processo de modificação estrutural no sistema de relações trabalhistas no campo jurídico, econômico e social — afirmou Fachin, acrescentando: — O que se deve buscar é o equilíbrio, nomeadamente entre os princípios importantes da livre iniciativa e da valorização do trabalho.

Em seguinda, a ministra Rosa Weber também votou contra a terceirização de atividades fim. Ela citou algumas estatísticas para dizer que as condições de trabalho dos terceirizados costumam ser piores. Segundo Rosa, eles trabalham mais horas por dia, duram menos tempo no emprego, e sofrem mais acidentes de trabalho. A ministra destacou que o Estado social e democrático de direito se assenta na "sólida proteção" do trabalho. Ela também refutou a tese que a liberação da terceirização em atividades fins tem reflexos positivos na economia e no mercado de trabalho.

— É a demanda e o desenvolvimento econômico que geram postos de trabalho, e não o custo da força de trabalho. A precarização das formas de trabalho não é uma variável no nível de emprego — disse Rosa, concluindo: — Na atual tendência observada pela economia brasileira, a liberalização da terceirização em atividades fim, longe de interferir na curva de emprego, tenderá a nivelar por baixo nosso mercado de trabalho, expandindo a condição de precariedade hoje presente nos 26,4% de postos de trabalho terceirizados para a totalidade dos empregos formais.

O ministro Dias Toffoli votou a favor da terceirização de atividades fim. Segundo ele, não é uma desautorização do TST, mas um "aggiornamento", palavra italiana que significa atualização. Para ele, é importante liberar a prática, especialmente num país industrializado como o Brasil, inserido num mundo globalizado em que os investimentos não conhecem fronteiras.

— Os investimentos e as indústrias, se estiver ruim em São Paulo, vão para Buenos Aires. Se estiver ruim em Buenos Aires, vão para Assunção. É óbvio que isso não quer dizer que nós temos que ir à precarização das relações de trabalho, nem à desproteção do trabalhador. Mas é uma realidade econômica, social que perpassa todos os países industrializados do mundo, especialmente os industrializados. E o Brasil é um eles — disse Toffoli, que acrescentou: — É um aggiornamento (atualização). Não é uma desautorização ao Tribunal Superior do Trabalho. Não é uma desautorização à Justiça do Trabalho. Na verdade é trazer o posicionamento diante da realidade de hoje com fundamento na Constituição e na realidade de um mundo globalizado.

Em breve voto, o ministro Ricardo Lewandowski acompanhou os votos de Fachin e Rosa. Depois, a presidente da Corte, Cármen Lúcia, suspendeu julgamento, que continuará na semana que vem. Faltam os votos da própria Cármen e dos ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio Mello e Celso de Mello.

Os ministros avaliam também questões como as obrigações da empresa contratante caso a contratada tenha débitos trabalhistas e previdenciários. Em seu voto, Barroso fez justamente essa ressalva. Fux, por sua vez, não chegou a fazer menção à questão. Moraes e Toffoli seguiram o entendimento de Barroso.

— É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Na terceirização, compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas bem como por obrigações previdenciárias — afirmou Barroso na sessão da última quarta.

O advogado Luiz Marcelo Gois, especialista em direito trabalhista e professor da Fundação Getúlio Vargas (FGV), diz que, se o STF liberar a terceirização de atividades fim em contratos anteriores, deverá ocorrer uma enxurrada de ações por parte das empresas.

— Aqueles processos em que empresas foram condenadas a não terceirizar essas tividades fim, acho que as empresas vão querer rever, porque são decisões baseadas em súmula declarada em parte inconstitucional. Acho que vai vir uma enxurrada de ações — afirmou Gois.

Em março do ano passado, foi sancionada a nova lei da terceirização, que não era clara quanto à permissão dessa prática para atividades fim. Em julho de 2017, foi sancionada a reforma trabalhista, deixando expresso que a terceirização é permitida sim.

— O TST já tinha consolidado o entendimento de que para aqueles contratos anteriores se aplicava o entendimento da súmula 331 (do TST). Para aqueles posteriores, o TST já entendeu que se aplica a lei nova. Não tem problema. O problema está em contratos anteriores — explicou a advogada Gisela Freire, especialista em direito trabalhista

Na sessão de quarta, antes de tratar das ações em si, o STF rejeitou algumas questões preliminares que, se aceitas, significariam o fim das ações, que sequer seriam analisadas. Nesse estágio do julgamento, a ministra Rosa Weber, que já integrou o TST, foi a mais enfática contra as duas ações, já adiantando parte do que pensa. Outros ministros que também se posicionaram pela aceitação das questões preliminares e pela rejeição das ações em alguns momentos foram Edson Fachin e Ricardo Lewandowski. Na quinta, eles confirmaram as expectativas e foram contra a terceirização de atividades fim.

— Essa discussão na esfera trabalhista tem trinta anos. Trinta anos. Estamos diante de uma jurisprudência absolutamente consolidada na Justiça do Trabalho. E quando submetida a esta corte, reiteradamente todos os recursos extraordinários sob diferentes relatorias tiveram negado seguimento ao fundamento de que era se tratava de matéria infraconstitucional — disse Rosa na quarta, antecipando o teor do voto desta quinta.