A partir da nova Lei de Licitações, a singularidade do serviço deixou de ser exigida para a contratação de serviços técnicos especializados com dispensa de licitação.

Assim, devido à atipicidade da conduta, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça absolveu um ex-prefeito de Salto (SP) do crime de contratação direta ilegal.

Em 2011, o então prefeito da cidade, José Geraldo Garcia, homologou um procedimento de inexigibilidade de licitação para contratação do escritório de advocacia Nelson Willians & Advogados Associados. Os serviços advocatícios seriam usados no ajuizamento de ações para recuperação de contribuições previdenciárias incidentes sobre verbas indenizatórias.

O Ministério Público alegou que os serviços não seriam excepcionais ou singulares, pois poderiam ser prestados por qualquer outro escritório ou pela própria Procuradoria municipal. Assim, não haveria justificativa para a contratação sem licitação.

O Tribunal de Justiça de São Paulo condenou Garcia a quatro anos e oito meses de prisão em regime semiaberto e pagamento de multa, além da perda do mandato. A corte considerou que o serviço não preencheria os requisitos previstos pela Lei 8.666/1993 para dispensa de licitação.

A defesa do ex-prefeito, por sua vez, argumentou não ter sido comprovado o dolo específico, já que a contratação foi precedida de um parecer jurídico favorável da Procuradoria municipal. Também lembrou que a Lei 14.133/2021 substituiu o requisito de "natureza singular" do serviço por "natureza predominantemente intelectual".

Fundamentação
Prevaleceu o entendimento do ministro João Otávio de Noronha, que foi acompanhado por Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik.

Segundo Noronha, a conduta já seria uma "norma penal em branco". Ele apontou que o delito de contratação direta irregular era previsto por lei à época dos fatos, mas aplicou a retroatividade da lei penal mais benéfica.

Ainda na visão do ministro, "não seria razoável exigir dos advogados públicos ou procuradorias de municípios de pequeno porte que tenham competências específicas para atuar em demandas complexas".

Noronha não constatou a "vontade livre e consciente" do ex-prefeito em permitir a dispensa de licitação fora das hipóteses legais. Para ele, não houve demonstração de que o réu tinha "pleno e atual conhecimento das circunstâncias de fato necessárias para a configuração do tipo penal". Além disso, não haveria provas de conluio ou comprometimento do parecer favorável à contratação direta.

"Não se extrai nenhum elemento que demonstre ter o agravante agido com intenção de causar prejuízo ao erário ou de favorecer o escritório de advocacia contratado", concluiu o magistrado.

O advogado Rafael Carneiro, que atuou no caso junto a Anderson Pomini, aponta que, com a alteração da lei, os órgãos de controle devem focar na notória especialização do contratado. "Se esse caso já não deveria ter sido sancionado com base na antiga lei, pois não foi indicado dolo específico do prefeito e nem prejuízo ao erário, com maior razão o reconhecimento da atipicidade diante da inovação legislativa", indica.

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AgRg no HC 669.347