Dada a relevância da matéria e em nome da segurança jurídica, o ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, determinou, nesta segunda-feira (11/2), que a criminalização do não pagamento de ICMS declarado deve ser apreciada pelo Plenário da corte. O caso estava na pauta desta terça-feira da 1ª Turma.

Relator do caso, Barroso concedeu, de ofício, liminar para impedir, até que a matéria seja julgada, qualquer pena contra os recorrentes. Ele ainda marcou uma audiência com as partes para o dia 11 de março. 

“O tema é controverso, tendo sido objeto de discussão acirrada no Superior Tribunal de Justiça, com cinco votos pela tipicidade e três votos pela atipicidade da conduta. Não houve ainda manifestação expressa por nenhuma das Turmas do Supremo Tribunal Federal. Dada a relevância prática da matéria, que afeta dezenas de milhares de contribuintes por todo o país reputo que, em homenagem à segurança jurídica, sua apreciação deve ser realizada pelo Plenário da corte”, afirmou o relator na decisão.

A decisão é aguardada tanto por empresários quanto por juristas. Os primeiros temem passar a responder criminalmente por inadimplência, ainda que declarada ao Fisco. Os segundos criticam o entendimento firmado no STJ por entendê-lo desproporcional. Especialistas ouvidos pela ConJurapontam que não há como levar a dívida fiscal ao tratamento do Direito Penal. Uma decisão no sentido da criminalização seria uma mudança radical na jurisprudência até aqui.

Em agosto de 2018, por seis votos a três, os ministros da 3ª Seção do STJ negaram Habeas Corpus de empresários que não pagaram valores declarados do tributo, depois de repassá-los aos clientes. Ao seguir o voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, a prática foi considerada apropriação indébita tributária, com pena de 6 meses a 2 anos, além de multa.

Até aquele momento, havia divergência entre as turmas da corte. Se, por um lado, os ministros da 5ª Turma consideravam o ato crime, por outro, os da 6ª decidiam em sentido oposto. 

O HC foi proposto ao STJ pela Defensoria Pública de Santa Catarina depois de o Tribunal de Justiça do estado afastar sentença com absolvição sumária. No caso, o Fisco constatou que os denunciados apresentaram as declarações fiscais devidas, mas, em alguns meses de 2008, 2009 e 2010, não recolheram os valores apurados aos cofres públicos. O montante foi inscrito em dívida ativa e não foi pago nem parcelado.

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RHC 163.334